Pre-Pack praktijken voorlopig gered

reddingsboei

Pre-Pack praktijken voorlopig gered

Er zijn weer belangrijke arresten gewezen in vervolg op het Smallsteps-arrest van het Hof van Justitie van 22 juni 2017 (FNV/Smallsteps) te weten:

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17 juli 2018;
Gerechtshof Amsterdam, 10 juli 2018.

Het Hof van Justitie EU bepaalde in het Smallsteps-arrest dat de regels rond de overgang van onderneming (art. 7:662 BW e.v.) van toepassing zijn “… in de context van een vóór de faillietverklaring voorbereide en onmiddellijk daarna uitgevoerde pre-pack, in het kader waarvan een door een rechtbank aangestelde ‘beoogd curator’ met name de mogelijkheden onderzoekt van een eventuele voortzetting van de activiteiten van die onderneming door een derde en zich voorbereidt op handelingen die onmiddellijk na de faillietverklaring moeten worden verricht teneinde die voortzetting te verwezenlijken.”

Het arbeidsrecht dat onder andere gericht is op het beschermen van de belangen van de werknemers dreigt hier een einde te maken aan de zogenaamde pre-pack praktijk, de doorstartpraktijk die sinds enige jaren met succes toegepast wordt bij (nagenoeg) failliete bedrijven. In die situatie krijgt een bedrijf in moeilijkheden door de rechtbank een stille bewindvoerder toegewezen, die helpt het bedrijf als het ware reeds doorstart-klaar te maken voor later na het faillissement. Het oogmerk van de ondernemer is daardoor dan ook niet daadwerkelijk om failliet te gaan en het vermogen te liquideren, doch om het bedrijf in afgeslankte vorm (meestal met minder werknemers) voort te kunnen zetten.

Het is een praktijk die positieve gevolgen heeft voor onder meer de werkgelegenheid en voor het ondernemingsklimaat in het algemeen. Bedrijven in zwaar weer hebben er meer mogelijkheden door om in afgeslankte vorm te overleven.

Er is echter ook een zogenaamde leerstuk “overgang van onderneming”, gebaseerd op de Europese Richtlijn 2001/23. De Richtlijn draait om werknemersbescherming. De werknemer claimt bijvoorbeeld vanwege dit leerstuk dat hij in dienst is van de doorgestarte onderneming, ook al is hij in het kader van het faillissement van de “oude” onderneming door de curator ontslagen. Art. 5 lid 1 Richtlijn – dat die bescherming bij faillissement buiten toepassing verklaart – moet daarom volgens het Hof van Justitie van de EU noodzakelijkerwijs strikt worden uitgelegd. In art. 5 lid 1 zijn drie cumulatieve vereisten terug te vinden voor dat vervallen van die werknemersbescherming:

(1) de vervreemder moet verwikkeld zijn in een faillissements- of soortgelijke procedure,
(2) met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder en
(3) onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie, daaronder valt ook de curator.

De implementatie van de Richtlijn in de Nederlandse wet is niet precies doorgevoerd. Art. 7:666 aanhef en sub a BW sluit de werknemersbescherming uit “… indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel hoort”. Geen woord over het doel van de faillissementsprocedure, zodat ruimte ontstaat voor een ruimere toepassing dan art. 5 lid 1 beoogt, zoals in situaties dat het doel van het faillissement niet de liquidatie van het vermogen is, maar een doorstart. Van belang is natuurlijk dat Europese regelgeving en jurisprudentie prevaleren boven de nationale regelgeving en jurisprudentie.

Dus volgens de Nederlands wettekst (die de Richtlijn niet goed heeft geïmplementeerd) vervalt de bescherming van de werknemer door het faillissement van de onderneming. Met andere woorden, als de onderneming failliet wordt verklaard, de curator ontslaat werknemers en vervolgens wordt de onderneming van de failliete vennootschap voortgezet in een andere vennootschap, dan kunnen de ontslagen werknemers niet met een beroep op de regeling “overgang onderneming” met succes claimen “automatisch” bij de overnemende vennootschap in dienst te zijn gekomen.

Het Hof van Justitie van de EU beseft dat een faillissementsprocedure ook kan worden gevoerd met als ‘hoofddoel’ voortzetting van ondernemingsactiviteiten, in welk geval de werknemersbescherming bij overgang van onderneming op grond van de genoemde Europese Richtlijn en jurisprudentie niet zou vervallen. Een zekere overlap tussen liquidatiedoel en voortzettingsdoel is mogelijk, maar in een pre-pack-procedure die is bedoeld om het operationele karakter van de onderneming of van de levensvatbare onderdelen daarvan veilig te stellen, staat behoud van de betrokken onderneming centraal en zou de werknemersbescherming dus in stand kunnen blijven. De “ontslagen” werknemers kunnen dan met succes claimen in dienst te zijn bij de voortzettende vennootschap.

Interessant is dat het Hof van Justitie van de EU het ijkmoment om te bepalen wat is beoogd ook benoemt, door te overwegen dat deze procedure moet zijn “ingeleid met het oog op liquidatie”. Dat lijkt te impliceren dat een overeengekomen doorstart vóór het verwikkeld raken in een faillissementsprocedure leidt tot werknemersbescherming, maar een overeenkomst na de start van de procedure niet meer. De vaststelling van het oogmerk van de faillissementsprocedure wordt op deze manier afhankelijk gesteld van één omstandigheid, namelijk: was de doorstart al rond toen het faillissementsverzoek werd ingediend?

In het Heiploeg-arrest is dat een kernpunt voor Hof Arnhem-Leeuwarden. Het hof begint met de overweging dat het Smallsteps-arrest niet beperkt is tot pre-packs. Steeds moet worden nagegaan, aan de hand van alle omstandigheden van het geval, of is voldaan aan de eisen van art. 5 lid 1 Richtlijn, dus ook bij een reguliere doorstart. Het hof stelt vast dat vóór faillietverklaring is onderhandeld over een doorstart, waarbij de rechtbank in een brief de beoogde curatoren ten doel had gesteld een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers te bereiken. In verband met een zo hoog mogelijke opbrengst was relevant dat werd voorkomen dat het productieproces werd onderbroken. Na faillietverklaring werd overeenstemming bereikt over verkoop van de activa (‘going concern’). Die timing maakte volgens het hof dat de faillissementsprocedure was ingeleid met het oog op liquidatie. Het eerder onderhandelen over een verkoop ‘going concern’ doet daar niet aan af.

Die onderbouwing van het hof in het Heiploeg-arrest is natuurlijk niet overtuigend, maar volgens mij wel zeer praktisch. Het hof stelt de doelstelling “een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers” te bereiken feitelijk gelijk aan een opdracht tot liquidatie. Dat standpunt is naar mijn mening begrijpelijk en verdedigbaar. Het hof zelf stelde weliswaar ook vast dat de opbrengst lager zou zijn geweest bij een verkoop niet-‘going concern’, dus dan bood het voortzetten van de onderneming de beste kansen voor maximalisering van de opbrengst. Logisch is dan ook dat net als in Smallsteps ook hier het belang speelde dat een (lange) onderbreking van het productieproces moest worden vermeden “die het gevolg zou zijn van de plotselinge stopzetting van de activiteiten … op de datum van de faillietverklaring, zodat de waarde van de onderneming en de werkgelegenheid behouden blijven”. Het is logisch dat het hof de directe voortzetting van het productieproces ziet in het belang van waardebehoud, maar andersdenkenden wensen met het voorkomen van een onderbreking te wijzen op het voortzettingsdoel.

Ik ben er een grote voorstander van om het moment van overeenstemming bepalend te doen zijn, omdat er op die manier een praktisch en werkbaar criterium wordt verschaft. Daar kan de praktijk mee uit te voeten en het is dogmatisch zeer verdedigbaar. Andersdenkenden wijzen er dan op dat het misbruik in de hand zou kunnen werken. Partijen onderhandelen dan voor de vorm door en ‘sluiten’ hun overeenkomst pas nadat faillissement is aangevraagd en de werknemersbescherming is komen te ontbreken. Dat geldt des te meer vanwege de overweging van het Hof van Justitie van de EU dat bij Smallsteps de overeenkomst tot doorstart “tot in de kleinste details” geregeld was vóór faillissement, zodat “onder deze omstandigheden” de werknemersbescherming in stand bleef. Wat als niet alles vooraf tot in de kleinste details geregeld is: vervalt daarmee dan de werknemersbescherming? Wat weerhoudt partijen er in die gedachtegang van te sturen op overeenstemming op hoofdlijnen, maar nog niet tot in de kleinste details, het vervolgens aanvragen van faillissement en het daarna afronden van de doorstart met de laatste losse eindjes? Op die manier zou de werknemersbescherming wel erg gemakkelijk buiten spel kunnen worden gezet.

Ik ben het daarmee niet eens, althans ik zie het bezwaar daarvan niet. Natuurlijk dient er nog wel ergens een scheidslijn getrokken te worden daar waar de deal moet worden geacht rond te zijn voor faillissement en daar waar dat niet het geval is, maar het principe dat het een bedrijf niet al te moeilijk gemaakt dient te worden om een doorstart te maken onderschrijf ik van harte. Een bedrijf zal immers niet lichtvaardig tot een pre-pack doorstart procedure besluiten, al was het alleen maar omdat het veel commerciële schade pleegt te berokkenen. De markt wordt bekend met het feit dat de onderneming failliet is gegaan en het herwinnen van verloren gegaan vertrouwen is geen sinecure. Bovendien is een dergelijke doorstart faillissementsprocedure niet zonder risico’s. Er kan zich op de dag van het faillissement altijd nog een andere geïnteresseerde koper melden die voor de interessante activa uit de onderneming meer biedt dan de oorspronkelijke voortzettende ondernemer ervoor kan betalen. Als er nog geen schriftelijke overeenkomst is, dan is de curator dan vanwege de voor hem geldende regels verplicht om met de hoogste bieder in zee te gaan. De datum van ondertekening is derhalve feitelijk en juridisch relevant. Bovendien, wat is het alternatief? Als vast komt te staan dat alle werknemers weer bij de doorstartende onderneming in dienst zijn is de kans groot dat er alsnog een definitief faillissement komt. Dan staan alle mensen op straat en daar is niemand bij gebaat.

Ook in het Heiploeg-arrest hanteerde het hof hetzelfde criterium: “… geenszins is komen vast te staan dat met Funico voorafgaand aan het faillissement op hoofdlijnen overeenstemming over de overdracht van de (activa van) de onderneming was bereikt.” Ook hier is het naar mijn mening praktisch en goed de vaststelling of een procedure is ingeleid met een liquidatiedoel of een voortzettingsdoel te laten afhangen van het moment waarop een handtekening is gezet onder een volledig uitgewerkte overeenkomst.

In Heiploeg is inmiddels door de eisende vakbonden cassatie ingesteld. De terughoudendheid van het Hof van Justitie om tot verval van werknemersbescherming te besluiten, zal daarin waarschijnlijk een wezenlijke rol spelen. Als de Hoge Raad meent dat het hof terecht het ‘inleiden met liquidatiedoel’ laat afhangen van het moment van bereiken van overeenstemming, én (net als het hof) daaraan niet af vindt doen dat vlak daaraan voorafgaand onderhandelingen over verkoop ‘going concern’ zijn gevoerd met wat – uiteindelijk – de koper blijkt te zijn, dan wordt de voor de Nederlandse economie belangrijke pre-pack praktijk gered. Laten we hopen dat de Hoger Raad het praktische common sense van de Nederlands hoven volgt.

Vragen over het bovenstaande? Neem dan contact op met Sørensen Advocaten. Bel: 010-2492444

Harry Voermans
voermans@sorensenadvocaten.nl
Geen reactie's

Sorry, het is niet mogelijk om te reageren.