Onderneming in faillissement

Onderneming in faillissement

Voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement. Begin juni is een Voorontwerp wetsvoorstel geïntroduceerd. Met dit wetsvoorstel wordt een nieuwe wettelijke regeling ingevoerd ter versterking van de positie van werknemers in faillissement. In het bijzonder betreft het de rechten van werknemers bij een overgang van onderneming in faillissement.

Voorgesteld wordt, dat werknemers die ten tijde van de faillietverklaring in dienst zijn bij de gefailleerde werkgever, op het moment van de overgang van de onderneming onder dezelfde arbeidsvoorwaarden in dienst komen bij de verkrijger. De overgang zelf kan voor de verkrijger geen reden zijn om van dit uitgangspunt af te wijken. Alleen als er bij de overgang arbeidsplaatsen verdwijnen en dit het gevolg is van bedrijfseconomische omstandigheden, is het de verkrijger toegestaan minder werknemers over te nemen. In dat geval wordt op objectieve en transparante manier bepaald welke werknemers wel en niet meegaan.

Voor de tekst van het Voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement klik hier.

Huidig recht

De arbeidsrechtelijke regels bij overgang van onderneming (art. 7:662 e.v. BW) gelden niet bij faillissement van de werkgever, indien de onderneming tot de boedel behoort (art. 7:666 sub a BW).

Een curator kan op grond van art. 40 Fw de arbeidsovereenkomsten van werknemers opzeggen met een opzegtermijn van maximaal zes weken, mits hij daarvoor de machtiging van de rechter-commissaris heeft. Op grond van art. 7:668 lid 3 en 7:673c BW hebben werknemers geen recht op een transitievergoeding of een eventuele aanzegvergoeding als de curator de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd.

Richtlijn 2001/23/EG
Art. 5 van de Richtlijn bepaalt dat de rechten van werknemers bij overgang van onderneming – tenzij lidstaten anders bepalen – niet van toepassing zijn in ‘een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure’.

Pre-pack
In de praktijk is inmiddels echter de ‘pre-pack methode’ ontwikkeld. Een pre-pack is een doorstart die vóór de uitspraak van het faillissement in stilte wordt voorbereid. Een rechtbank stelt op verzoek van de ondernemer een stille bewindvoerder aan. De stille bewindvoerder probeert een koper voor de boedel te vinden, die de failliete onderneming (geheel of gedeeltelijk) gaat voortzetten. Wanneer het faillissement wordt uitgesproken, kan vaak op dezelfde dag de koopovereenkomst worden getekend waarmee de onderneming wordt overgedragen. Een pre-pack beoogt waardeverlies te beperken en werkgelegenheid te behouden.

FNV/Smallsteps
In de zaak FNV/Smallsteps uit 2017 heeft het HvJ EU zich uitgelaten over de vraag of werknemers bij een overgang van onderneming in faillissement, die is voorbereid op basis van de ‘pre-pack methode’, een beroep kunnen doen op de bescherming die geldt op basis van de richtlijn over overgang van onderneming (Richtlijn 2001/23/EG). Deze beschermingsregels houden kort gezegd in dat werknemers bij een overgang van onderneming van rechtswege met behoud van arbeidsvoorwaarden overgaan van de vervreemder op de verkrijger en dat de overgang van onderneming op zichzelf geen reden voor ontslag kan zijn. Volgens de Richtlijn is uitsluitend ontslag vanwege economische, technische of organisatorische redenen (ETO-redenen) toegestaan.

Het Hof oordeelde als volgt. De door de Richtlijn gegarandeerde bescherming blijft van toepassing bij een pre-packfaillissement teneinde de voortzetting van de onderneming te verwezenlijken.

Werknemers genieten géén bescherming van de Richtlijn wanneer is voldaan aan de volgende drie voorwaarden:
• De vervreemder is ten tijde van de overgang verwikkeld in een faillissementsprocedure;
• Deze procedure is ingeleid met de intentie om het vermogen van de vervreemder te liquideren en (dus) niet om de onderneming te continueren;
• Deze procedure staat onder toezicht van een bevoegde instantie.

Overgang van onderneming in faillissement

Het uitgangspunt is dat in geval van overgang van onderneming in faillissement, het beschermingsniveau voor de werknemers zoveel mogelijk overeenkomt met de regeling voor overgang van onderneming buiten faillissement.

De nieuwe regeling is alleen van toepassing in situaties waarin sprake is van een overgang van onderneming als bedoeld in Richtlijn 2001/23/EG.

De centrale wetsbepaling: art. 7:666b BW

Wanneer een overname in faillissement kwalificeert als overgang van onderneming in de zin van de Richtlijn, geldt op basis van het Wetsvoorstel dat alle werknemers die op het moment van faillissement in dienst zijn bij de vervreemder, van rechtswege en met behoud van arbeidsvoorwaarden, overgaan op de verkrijger (art. 7:666 lid 2 (nieuw) BW). Indien de curator op grond van art. 40 FW reeds arbeidsovereenkomsten heeft opgezegd, dan is de verkrijger op grond van art. 7:666b (nieuw) BW gehouden deze werknemers alsnog een arbeidsovereenkomst aan te bieden op basis waarvan zij op het moment van de overgang bij hem in dienst treden. De verkrijger dient daarbij dezelfde arbeidsvoorwaarden aan te bieden als die golden tussen de werknemer en de gefailleerde onderneming.

Uitzondering (lid 2)
Lid 1 is niet van toepassing als niet alle werknemers in dienst kunnen worden genomen, omdat te voorzien is dat er binnen 26 weken na de overgang noodzakelijkerwijs arbeidsplaatsen vervallen als gevolg van – wegens bedrijfseconomische omstandigheden – te treffen maatregelen. Voor iedere arbeidsplaats die wordt behouden doet de verkrijger één van de werknemers een aanbod tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst. De verkrijger hanteert een objectieve selectiemethode op grond waarvan bepaald wordt in welke volgorde de werknemers een aanbod krijgen.

Ketenregeling (lid 3)
De twee elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten worden als één beschouwd voor de toepassing van art. 7:668a BW.

Nieuwe vacature binnen 26 weken (lid 4)
Als de verkrijger niet alle werknemers heeft overgenomen, en er binnen 26 weken na de overgang een nieuwe vacature ontstaat, dan moet de verkrijger een arbeidsovereenkomst aanbieden aan een van de in eerste instantie afgevloeide werknemers op grond van de objectieve selectiemethode.

Geen aanbod, kantonrechter (lid 5)
Een werknemer die geen aanbod van de verkrijger heeft gekregen terwijl dat wel had gemoeten, kan de kantonrechter vragen de verkrijger te veroordelen om hem alsnog een arbeidsplaats aan te bieden, of hem een billijke vergoeding toe te kennen.

Arbeidsvoorwaarden, wijziging door vakbonden (lid 6)
De arbeidsvoorwaarden van de werknemers gaan mee over naar de nieuwe werkgever. De arbeidsvoorwaarden van de werknemers kunnen na overgang van onderneming in overleg met de vakbonden worden gewijzigd. Dit geldt echter uitsluitend voor zover deze niet algemeen verbindend verklaard zijn en de aanpassing noodzakelijk is voor het behoud van werkgelegenheid binnen de onderneming.

Schulden niet mee over (lid 7)
In afwijking van de beschermingsregels die gelden bij overgang van onderneming buiten faillissement, geldt bij overgang van onderneming in faillissement dat schulden die het gevolg zijn van arbeidsovereenkomst en vóór de overgang zijn ontstaan, niet mee overgaan op de verkrijger. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om achterstallig loon, opgebouwde, maar nog niet genoten vakantiedagen of nog niet uitbetaalde vakantietoeslag of bonussen.

Objectieve selectiemethode (lid 8)
Dit lid verwijst naar de Regeling, die deel uitmaakt van het wetsvoorstel. In art. 3 van de Regeling is de ‘inspiegelingsmethode’ vastgelegd. Degene die volgens het in het reguliere ontslagrecht geldende afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking komt, komt het eerst in aanmerking voor een dienstverband bij de verkrijger van de failliete onderneming. De ‘inspiegelingsmethode’ is het omgekeerde van het afspiegelingsbeginsel.

Verval concurrentiebeding bij verval arbeidsplaatsen (7:653 lid 6 (nieuw) BW)
Als een werknemer met een concurrentiebeding bij de overgang van onderneming geen arbeidsovereenkomst aangeboden heeft gekregen, vervalt het beding van rechtswege.

Versterkte positie ondernemingsraad

DA-beschikking
De Hoge Raad heeft in de DA-beschikking geoordeeld dat een curator die de onderneming voortzet ook de voorschriften van de WOR moet naleven en dus het adviesrecht van de OR moet respecteren.

In het wetsvoorstel is rekening gehouden met de uitkomst van deze beschikking.

Adviesrecht OR
In art. 25 lid 7 (nieuw) WOR wordt bepaald dat de OR een adviesrecht heeft over een voorgenomen besluit van de curator om de onderneming in faillissement te kunnen voortzetten of een door hem voorgenomen besluit tot overgang van onderneming te realiseren.

Het beroepsrecht van de OR uit art. 26 WOR is in faillissement niet van toepassing (art. 26 lid 10 (nieuw) WOR).

Recht op beroep (art. 67 lid 4 (nieuw) Fw)
Voordat de curator tot verkoop van de onderneming kan overgaan, heeft hij daarvoor op grond van art. 176 en 176a Fw toestemming nodig van de rechter-commissaris. Nieuw is dat ook de OR hoger beroep kan instellen tegen de beslissing van de rechter-commissaris

Mededelingsplicht faillissement (art. 31g WOR)
De ondernemer wordt verplicht om de OR, personeelsvertegenwoordiging of personeelsvergadering in te lichten over een aanvraag surseance, een eigen aangifte faillissement of een verzoek tot faillietverklaring.

Meest ingrijpende wijzigingen:
1. Wanneer een overname in faillissement kwalificeert als overgang van onderneming in de zin van Richtlijn 2001/23/EG, geldt op basis van het Wetsvoorstel dat alle werknemers die op het moment van faillissement in dienst zijn bij de vervreemder van rechtswege en met behoud van arbeidsvoorwaarden, overgaan op de verkrijger.
2. In art. 25 WOR wordt opgenomen dat de OR een adviesrecht heeft over een voorgenomen besluit van de curator om de onderneming in faillissement te kunnen voortzetten of een door hem voorgenomen besluit tot overgang van onderneming te realiseren.

Conclusie
De invoering van dit Voorontwerp wetsvoorstel zal naar verwachting grote gevolgen hebben voor de “pre-pack” praktijk.

Vragen over het bovenstaande? Neem dan contact op met één van de arbeidsrechtadvocaten van Sørensen Advocaten. Bel: 010-2492444

 

Yvonne Sørensen
sorensen@sorensenadvocaten.nl