30 jan Algemene voorwaarden: tips uit de praktijk
Algemene voorwaarden zijn belangrijk voor een onderneming en kunnen in hoge mate bijdragen aan de bescherming van je rechtspositie in geval van een (handels)geschil.
Het proces van bestelling van producten (als voorbeeld) zou ruwweg idealiter als volgt kunnen verlopen:
– orders komen binnen per telefoon, brief of per mail;
– de schriftelijke bevestiging van de orders vindt ALTIJD plaats, ook als de order wordt aangenomen en de goederen meteen worden verzonden;
– de bevestiging kan zowel per post als per e-mail gaan;
– op de schriftelijke bevestiging wordt mededeling gedaan van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en er wordt naar verwezen. Ze worden ook ALTIJD bijgevoegd.
Het volgende is bij het gebruik van algemene voorwaarden naar Nederlands recht zeer van belang.
Het Burgerlijk Wetboek stelt twee basiseisen aan het hanteren van de algemene voorwaarden:
1. de inhoud van de algemene voorwaarden mag niet onredelijk bezwarend zijn voor de wederpartij;
2. de gebruiker moet aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid bieden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.
Of de algemene voorwaarden onredelijk zijn, dient aan de hand van vier criteria te worden getoetst:
1. de aard en de overige inhoud van de overeenkomst;
2. de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen;
3. wederzijds kenbare belangen van partijen;
4. overige omstandigheden van het geval.
Voorts moet voor een verdere uitleg van het begrip onredelijk bezwarend onderscheid worden gemaakt tussen overeenkomsten gesloten met consumenten en overeenkomsten gesloten in het zakelijk verkeer. Bedingen die onredelijk bezwarend zijn kunnen door de rechter worden vernietigd.
1. Overeenkomsten met consumenten
Indien er een overeenkomst met een consument wordt gesloten, dan stelt de wet zwaardere eisen aan de redelijkheid van de algemene voorwaarden dan wanneer er een overeenkomst wordt gesloten met personen die handelen in de uitoefening van hun beroep of bedrijf. In de artikelen 6:236 BW en 6:237 BW zijn respectievelijk de zwarte en de grijze lijst opgenomen. Bedingen op de zwarte lijst zijn per definitie onredelijk bezwarend. De grijze lijst daarentegen bestaat uit bedingen, die vermoedelijk onredelijk bezwarend zijn. De gebruiker van algemene voorwaarden waarin een beding wordt gehanteerd dat vermoedelijk onredelijk bezwarend is ex artikel 6:237 BW, heeft het recht om aan te tonen dat het gebruik van het beding in de specifieke situatie niet onredelijk is.
2. Overeenkomsten in het zakelijk verkeer
Dit zijn overeenkomsten waarbij uitsluitend personen zijn betrokken die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf. De rechter toetst de bedingen uit de algemene voorwaarden aan de hand van de bovengenoemde vier criteria. De rechter zal daarbij steun zoeken bij de zwarte en grijze lijst. Dit wordt de zogenaamde reflexwerking van de zwarte en grijze lijst genoemd. De mate van reflexwerking hangt af van de wederpartij; hoe kleiner de wederpartij, des te sterker de reflexwerking.
Een en ander maakt het opstellen van algemene voorwaarden er niet gemakkelijker op. Bepalingen die op de grijze lijst voorkomen kunnen onder omstandigheden rechtsgeldig zijn, zodat het zinvol kan zijn dergelijke bepalingen wel op te nemen. Daarnaast kunnen bepalingen van de zwarte lijst onder omstandigheden in het zakelijk verkeer ook rechtsgeldig zijn. De zwarte lijst heeft immers betrekking op overeenkomsten met consumenten.
In veel gehanteerde algemene voorwaarden staan dan ook bepalingen die – onder omstandigheden – onredelijk bezwarend kunnen zijn. Daar algemene voorwaarden “scherp” dienen te zijn, omdat de betreffende bedingen door omstandigheden wel rechtsgeldig kunnen zijn en omdat algemene voorwaarden veelal buiten rechte worden gehanteerd, is daar op zich niets op tegen. Het is dus wel van belang te beseffen dat je in sommige gevallen op bepaalde artikelen van de algemene voorwaarden geen beroep kunt doen, indien de wederpartij ze zou willen laten toetsen door een rechter.
Ook is het van belang of de onderneming levert aan detaillisten die leveren aan consumenten. Bij het aangaan van een koopovereenkomst wordt een consument beter beschermd dan een zakelijk koper. Zo regelt de wet dat indien zich binnen een half jaar na de consumentenkoop een gebrek voordoet, dat gebrek wordt vermoed ten tijd van de koop aanwezig te zijn geweest tenzij de verkoper bewijst dat dat niet zo was.
Artikel 7:25 BW bepaalt:
1. Heeft de koper, in geval van een tekortkoming als bedoeld in artikel 24, een of meer van zijn rechten ter zake van die tekortkoming tegen de verkoper uitgeoefend, dan heeft de verkoper recht op schadevergoeding jegens degene van wie hij de zaak heeft gekocht, mits ook deze bij die overeenkomst in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf heeft gehandeld. Kosten ter zake van verweer worden slechts vergoed voor zover zij in redelijkheid door de verkoper zijn gemaakt.
2. Van lid 1 kan niet in het nadeel van de verkoper worden afgeweken.
Dat zou voor een onderneming concreet kunnen betekenen dat als er sprake is van levering aan een bedrijf dat doorlevert aan een consument die een gebrek in het product ontdekt (vooral binnen een half jaar na de levering ervan heeft de consument daarbij een gemakkelijke bewijspositie) dan kan de verkoper van het betreffende product zich wenden tot de betreffende onderneming met de vordering tot betaling van zijn schade, zonder dat die onderneming zich daartegen kan verweren met een beroep op haar algemene voorwaarden.
Wanneer zijn je algemene voorwaarden van toepassing?
Zorg ervoor dat je algemene voorwaarden in je bedrijfsvoering zoveel als mogelijk van toepassing zijn. Het uitsluitend opnemen van een toepasselijkheidsverklaring in je algemene voorwaarden of in je opdrachtbevestiging/offertes is onvoldoende! De toepasselijkheid hangt af van de vraag of de gelding tussen partijen is overeengekomen.
Je dient er nauwkeurig op toe te zien dat de voorwaarden van toepassing worden verklaard en ook worden overhandigd of toegestuurd, waarvan uit een brief, e-mailbericht of overeenkomst dient te blijken. Het opnemen van een aanvaardingsverklaring is onvoldoende. De aanvaarding hangt mede af van de vraag of de algemene voorwaarden op de juiste wijze aan de wederpartij zijn kenbaar gemaakt. Algemene voorwaarden dienen te worden ter hand gesteld en indien dat redelijkerwijs niet mogelijk is dan dienen ze te worden gedeponeerd met de mededeling dat ze op verzoek worden toegezonden. Een verwijzing naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op offertes en orderbevestigingen is vereist. Deze verwijzing dient de wederpartij voor de contractsluiting te hebben bereikt. En dan moet de wederpartij vervolgens ook nog aantoonbaar de voorwaarden hebben ontvangen (en ze niet expliciet hebben afgewezen).
Met betrekking tot iedere klant aan wie de onderneming levert dient bewijs voorhanden te zijn van het feit dat de algemene voorwaarden zijn overeengekomen én aan de koper zijn overhandigd/toegezonden. Ik adviseer je dan ook ten zeerste om bij iedere bestelling een opdrachtbevestiging te sturen met een verwijzing naar de van toepassing zijnde leveringsvoorwaarden die als pdf-bestand dienen te worden bijgevoegd. Als dat niet goed werkbaar is, dan zou je er goed aan doen om in ieder geval per afnemer een mapje bij te houden waaruit blijkt dat – bijvoorbeeld bij het aangaan van de relatie – gewezen is op de van toepassing zijnde algemene voorwaarden, én dat ze zijn overhandigd/verzonden.
In de praktijk is er vaak discussie over wiens algemene voorwaarden van toepassing zijn. Dit wordt ook wel de “battle of forms” genoemd. Het is dus niet voldoende indien je in je algemene voorwaarden, de algemene voorwaarden van de wederpartij terzijde stelt. Als ondernemer is het dan ook noodzakelijk om alert te reageren indien de wederpartij als eerste naar de algemene voorwaarden verwijst. Is dit het geval, dan dien je per brief/e-mail te reageren met de mededeling dat de algemene voorwaarden (of delen daarvan) voor jouw onderneming niet acceptabel zijn en dat jouw onderneming de overeenkomst slechts wil aangaan als jouw algemene voorwaarden van toepassing zijn, waarna je een handtekening vraagt, of een akkoordreactie.
Ik raad je aan om ook een link naar de algemene voorwaarden op het voorportaal van je webpagina te plaatsen zodat de algemene voorwaarden ook na het sluiten van de overeenkomst eenvoudig zijn terug te vinden.
Enkele voorbeelden van hoe het niet moet:
• Laat de algemene voorwaarden niet in een pop-up venster verschijnen. Een pop-up blocker blokkeert dan mogelijk het verschijnen van het venster. Daarnaast kan door een pop-up venster ook een mogelijkheid om de algemene voorwaarden op te slaan, worden weggenomen.
• Plaats de algemene voorwaarden niet in een scroll venster in een andere webpagina. De algemene voorwaarden zijn dan niet of erg moeilijk op te slaan. Wil je dat toch, neem dan een link op naar een Pdf-bestand met de tekst van de algemene voorwaarden. Geef ook aan waar de klant een PDF-reader kan downloaden.
• Plaats de algemene voorwaarden niet in een Flash-animatie. De algemene voorwaarden zijn dan niet of erg moeilijk op te slaan.
• Het meesturen van de algemene voorwaarden bij de orderbevestiging per e-mail is in principe te laat. De algemene voorwaarden worden dan na het sluiten van de overeenkomst ter hand gesteld. Het best bevestig je de order dan met woorden als: “De order wordt aanvaard onder de uitdrukkelijke voorwaarde van de toepasselijkheid van onze algemene verkoop- en inkoopvoorwaarden die u bijgaand aantreft. Als u daarmee niet akkoord gaat vernemen we dat graag per ommegaande van u”.
Ten slotte nog dit. Uiteraard is het van belang een afweging te maken tussen het belang aan de ene kant van scherpe algemene voorwaarden en commerciële belangen aan de andere kant. Deze belangen gaan per definitie niet samen. Ik denk graag met je mee.
Vragen over Algemene voorwaarden: tips uit de praktijk? Neem dan contact op met Harry Voermans. Bel: 010-2492444 of mail: voermans@sorensenadvocaten.nl.
