12 jul Wie bepaalt de strategie binnen een bedrijf? Bestuur versus aandeelhouders
De rechtspraak is inmiddels duidelijk geweest over de vraag wie de strategie binnen een vennootschap bepaalt. De afbakening van de bevoegdheden van de vennootschapsorganen in relatie tot de strategie is duidelijk. Het bestuur is het orgaan dat de strategie bepaalt, de raad van commissarissen houdt daarop toezicht en de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) kan haar opvattingen daarover tot uitdrukking brengen door uitoefening van de aan haar in wet en statuten toegekende rechten. Het bestuur is in principe niet verplicht om de AVA vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is.
In meerdere arresten is de beoordeling steeds toegespitst op de vraag of de omstandigheden nopen tot enige vorm van voorafgaande betrokkenheid van de AVA bij onderwerpen die in beginsel tot het bevoegdheidsterrein van het bestuur behoren. Een heel enkele keer is de Ondernemingskamer, blijkbaar ter invulling van de beperking die de toevoeging van de frase ‘in beginsel’ meebrengt, bereid gebleken om de balans te laten doorslaan in het voordeel van de aandeelhouders met een verwijzing naar onder meer de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW (ABN-AMRO). Maar dat kunnen we achteraf zien als een uitzondering.
Steeds meer wordt er in de literatuur bepleit om het niet toe te staan dat een bestuur vrijwel alles tot strategie bestempelt, zodat de betreffende besluiten onaantastbaar zijn, om zo te ontsnappen aan een discussie met haar aandeelhouders over juist die strategie. Tegenwoordig proberen aandeelhouders steeds vaker hun recht op verantwoording actief af te dwingen als zij ontevreden zijn over de koers van de onderneming. Dat een spanningsveld ontstaat als de AVA op grond van de wet of de statuten een bevoegdheid heeft, en inzet, die raakt aan de ondernemingsstrategie, blijkt onder meer uit de Stork-, ASMI- en Akzo Nobel-zaken. Hoewel de vennootschap hordes kan opwerpen om de uitoefening van die bevoegdheden te belemmeren of te vertragen, doet aan het hebben van die bevoegdheid niet af dat die wordt ingezet als breekijzer om de strategie te wijzigen. De rechterlijke toets zal zich in dat geval (mede) richten op de wijze waarop de aandeelhoudersrechten of -bevoegdheden worden uitgeoefend. Via die band kan een toetsing van de strategie dan alsnog aan de orde komen. Zo werd het onderliggende geschil tussen ‘activistische’ aandeelhouders van het bestuur van Stork over de wenselijkheid van splitsing van de bedrijfsactiviteiten indirect onderwerp van de rechterlijke toets, alhoewel de Ondernemingskamer ook in die zaak had overwogen dat (samengevat) de strategie tot het bestuurlijke domein hoort, en het niet aan de Ondernemingskamer is om te beslissen welke strategie gevolgd moet worden of welke visie in geval van verschil van inzicht daaromtrent de juiste is. De toets mondde in dit geval uit in bescherming van de vennootschap met de overweging van de Ondernemingskamer dat zij het ‘geboden acht er in te voorzien dat Stork voorshands niet gedwongen kan worden tot een min of meer radicale wijziging van haar strategische koers enkel omdat in verband met het bepaalde in artikel 2:161a BW de algemene vergadering haar daartoe zou kunnen dwingen’.
Onduidelijk is wat onder “strategie” verstaan dient te worden. De rechtspraak levert geen definitie. Er valt alleen uit op te maken dat de volgende besluiten die tot het exclusieve bevoegdheidsdomein van het bestuur vallen eronder kunnen worden geschaard:
– de afstoting van Amerikaanse bankactiviteiten (ABN-AMRO)
– de wenselijkheid van splitsing van bedrijfsactiviteiten (Stork, ASMI)
– de afschaffing van beschermingsconstructie op dochterniveau (Fugro)
– het bepalen van de positie van de vennootschap in reactie op voorstellen van een potentiële bieder (Akzo Nobel).
Het niet hebben van een definitie levert knelpunten op, zoals onder meer uit de Akzo Nobel-beschikking blijkt. Het eerste knelpunt is dat de bevoegdheid van het bestuur om de strategie te bepalen niet absoluut is. Het behoort immers ‘in beginsel’ tot de bevoegdheid van het bestuur. Die omstandigheid biedt de rechter de ruimte om te onderzoeken of het ingeroepen aandeelhoudersrecht een uitzondering vormt op de bevoegdheidsverdeling dan wel of de omstandigheden van het geval een uitzondering op die regel toelaten. Het tweede knelpunt/kritiekpunt houdt verband met ‘de versimpeling’ van de weigering van het BAVA-verzoek (verzoek tot het bijeenroepen van een buitengewone aandeelhoudersvergadering) van de aandeelhouders Elliott c.s. tot de vraag of Akzo Nobel voldoende verantwoording had afgelegd. De Ondernemerskamer oordeelde dat Elliott met het BAVA-verzoek wilde bereiken dat Akzo Nobel alsnog met PPG in onderhandeling zou treden. Aangezien dat volgens de beschikking tot de strategie behoort en het bestuur bepaalt in hoeverre daarover overleg met de AVA nodig is, vormde de afwijzing van het BAVA-verzoek geen aanleiding om onmiddellijke voorzieningen te treffen en evenmin een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen.
Daar is in de literatuur veel kritiek op geuit, omdat de Ondernemingskamer aldus de voor de bevestiging van het bestaan van gegronde twijfel juiste vraag, nl. of de wet verplicht het BAVA-verzoek te honoreren, ten onrechte in het midden zou hebben gelaten. Het onwenselijke gevolg van het (te snel) onderbrengen van bestuurlijke besluitvorming of gedrag onder de noemer van ‘strategie’ is dat aandeelhouders aanzienlijk beperkt kunnen worden in de effectieve uitoefening van hun aandeelhoudersrechten en – bevoegdheden. Er wordt gesteld dat het halverwege het eerste decennium van deze eeuw opzwellende debat over de vraag wie de zeggenschap over de strategie toekomt, is veroorzaakt door de in die tijd toegenomen speelruimte voor activistische aandeelhouders, en dat de in de ABN-AMRO-beschikking ingezette lijn over de bevoegdheidsverdeling daarop het antwoord was. Uit het feit dat de focus van de bij de Ondernemingskamer ingediende enquêteverzoeken steeds met het economische tij lijkt mee te bewegen, kan afgeleid worden dat het klimaat ten tijde van de ABN-AMRO-, Stork- en ASMI-beschikkingen een heel andere is dan het huidige aandeelhoudersklimaat.
Ik ben het daarmee niet eens. Naar mijn oordeel heeft de rechtspraak in die kwesties simpelweg de lijn van de bedoeling van de wetgever gevolgd en de bevoegdheidsverdeling gehanteerd zoals die ook behoort te zijn. Ik ben van oordeel dat de praktijk juist gediend is met duidelijkheid en niet met – teveel – uitzonderingen. Het gaat niet om “het nog verder terugdringen van aandeelhoudersrechten” maar juist om het niet veranderen van de status quo, zodat eenieder weet waar hij aan toe is. Rechtszekerheid. Met woorden als ‘in beginsel’ wordt op slechts een eventuele (zeer uitzonderlijke) uitzondering gedoeld die op dat moment nog niet goed denkbaar is. Wellicht dat er in het kader van die rechtszekerheid nog wel aandacht kan zijn voor de nadere juridische inkadering van het begrip ‘strategie’ om duidelijkheid te verkrijgen in hoeverre en onder welke omstandigheden bestuurlijk gedrag onder ‘strategie’ valt. Maar meer dan dat lijkt niet nodig.
